Aksjeloven § 3-4 bestemmer at AS til enhver tid skal ha en egenkapital og likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. En tilsvarende bestemmelse er gitt i allmennaksjeloven § 3-4.
Egenkapitalen utgjøres av selskapets eiendeler med fratrekk for gjeld. Kravet om at AS må ha forsvarlig egenkapital og likviditet, legger opp til en vurdering av forholdet mellom selskapets egenkapital og fremmedkapital (gjeldsgraden).
Egenkapitalkravet skal beskytte både aksjonærene og selskapets kreditorer. Regelen skal virke preventivt ved at den skal bidra til at selskapets egenkapital og likviditet ikke synker under et forsvarlig nivå.
Kravet kommer også inn som en skranke for adgangen til å foreta utdelinger mv. av selskapets midler. Hvorvidt selskapet har forsvarlig egenkapital og likviditet vil dermed ha betydning for bl.a. om det kan utdeles utbytte og eventuelt hvor mye som kan utdeles.
Vurderingen skal i utgangspunktet bygge på en forutsetning om at selskapet skal ha fortsatt drift
Vurderingen av om selskapet har forsvarlig egenkapital og likviditet skal bygge på en forutsetning om at selskapet skal ha fortsatt drift, dersom dette fremgår som mest sannsynlig. Fremstår det derimot som mest sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet, må dette legges til grunn.
Det er antatt at forutsetningen om fortsatt drift bør legges til grunn dersom avvikling ikke er det mest sannsynlige alternativet innenfor en tidshorisont på minst ett år.
Selskapets reelle egenkapital som er avgjørende
Ifølge lovforarbeidene er det ikke den balanseførte egenkapitalen, men selskapets reelle egenkapital som er utgangspunktet for vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig. På den ene side kan det såldes tas hensyn til merverdier i eiendeler, uten hensyn til om det er adgang til å balanseføre dem. På den annen side må det også tas hensyn til forpliktelser som ikke fremgår av balansen.
Hva betyr det at egenkapitalen og likviditeten må være «forsvarlig»?
Lovteksten gir ikke nærmere veiledning om hva som ligger i at egenkapitalen og likviditeten skal være «forsvarlig». I lovforarbeidene antas at det skal foretas en helhetsvurdering av selskapets samlede økonomiske stilling. Selskapet må ha en egenkapital og likviditet som er tilpasset den virksomhet som selskapet driver, slik at det er sannsynlig at selskapets forpliktelser vil kunne bli oppfylt etter hvert.
Ved vurderingen av om selskapet har forsvarlig egenkapital og likviditet, er egenkapitalens og likviditetens størrelse er naturlig utgangspunkt. En isolert bedømmelse av selskapets egenkapital er imidlertid ikke tilstrekkelig. Også negativ egenkapital kan etter omstendighetene være forsvarlig.
Selskapets likviditet og kontantstrømmer står således helt sentralt ved vurderingen. Vil selskapet i løpet av en bestemt tid bli tilført nødvendig likviditet, f.eks. gjennom salg av varer og tjenester som selskapet produserer, kan en negativ eller lav egenkapital likevel være forsvarlig.
Også selskapets finansieringssituasjon vil være relevant, herunder forfallstidspunkt og vilkår for selskapets gjeld. At selskapet har finansiering ved ansvarlig lån, kan således tilsi at en ellers svært lav egenkapital likevel er forsvarlig.
Vurderingen må skje ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten
Det følger direkte av aksjeloven § 3-4 at vurderingen av om egenkapitalen og likviditeten er «forsvarlig», må skje «ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet». Et relevant moment ved vurderingen av virksomhetens «risiko», er om selskapets virksomhet er risikoeksponert. Selskaper innen bransjer som er risikoeksponert, må naturlig nok ha større egenkapital enn selskaper i bransjer som er lite påvirket av konjunkturer og markedsmessige svingninger.
Når det gjelder omfang, gir det seg selv at et stort selskap ofte vil ha større kapitalbehov enn et lite.
Styrets ansvar
Unnlater styret å føre tilstrekkelig tilsyn med om selskapet har en forsvarlig egenkapital og likviditet, eller vedtar styret utdelinger eller andre disposisjoner uten hensyn til at selskapet dermed ikke lenger har en forsvarlig egenkapital og likviditet, kan det medføre erstatningsansvar for styremedlemmene. For at styremedlemmene skal kunne bli erstatningsansvarlig, er det imidlertid ikke tilstrekkelig at egenkapitalen og likviditeten er eller blir uforsvarlig lav. Styret må også ha handlet uaktsomt, jf. aksjeloven § 17-1.
Styrets handleplikt
Blir den reelle egenkapitalen uforsvarlig lav, har styret en lovbestemt plikt til å reagere, jf. aksjeloven § 3-5. Hensikten med handleplikten er at styret og generalforsamlingen skal kunne sette i verk tiltak mens det fortsatt er mulig å berge selskapet eller redusere selskapskreditorenes tap. Tiltak skal iverksettes før det er grunnlag for at selskapet kan slås konkurs eller plikten til selv å melde oppbud inntrer. Overholder ikke styret sin handleplikt, kan styremedlemmene bli ilagt erstatningsansvar.
En grunn til at handleplikten er pålagt styret, er at styret har det øverste ansvar for forvaltningen av selskapet, jf. aksjeloven § 6-12. Styret skal i denne forbindelse bl.a. holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling.
Kilde: Tore Bråthen, Selskapsrett, 6. utg. (Oslo 2019)
