Contract LawKoronavirus

Korona – force majeure?

By 24. March 2020 #!30Sun, 22 Nov 2020 19:55:16 +0100p1630#30Sun, 22 Nov 2020 19:55:16 +0100p-7Europe/Oslo3030Europe/Oslox30 22pm30pm-30Sun, 22 Nov 2020 19:55:16 +0100p7Europe/Oslo3030Europe/Oslox302020Sun, 22 Nov 2020 19:55:16 +01005575511pmSunday=1125#!30Sun, 22 Nov 2020 19:55:16 +0100pEurope/Oslo11#November 22nd, 2020#!30Sun, 22 Nov 2020 19:55:16 +0100p1630#/30Sun, 22 Nov 2020 19:55:16 +0100p-7Europe/Oslo3030Europe/Oslox30#!30Sun, 22 Nov 2020 19:55:16 +0100pEurope/Oslo11# No Comments

Oppfyllelse av en kontrakt kan hindres eller vanskeliggjøres av forhold som har karakter av force majeure («Act of God»). Med force majeure siktes det tradisjonelt til utenfrakommende, ekstraordinære og for partene upåregnelige begivenheter.

Force majeure reiser flere problemstillinger

Force majeure reiser tre hovedproblemstillinger, som i praksis lett flyter over i hverandre:

1) hvilke hendelser som skal anerkjennes som force majeure-begivenheter,

2) hvordan den inntrufne begivenheten må ha påvirket oppfyllelsesmulighetene for å kunne føre til kontraktsrevisjon, og

3) om det skal tillegges betydning at begivenheten kunne ha vært tatt i betraktning, og i tilfelle hvilke krav det skal stilles til begivenhetens forutsebarhet.

Grensen mot bristende forutsetninger

Det er ingen klar grense mellom de kategorier som tradisjonelt anerkjennes som relevante bristende forutsetninger, og de som anses som force majeure; tvert imot er det en betydelig overlapping. Slik begrepet omtales her, går force majeure på debitors muligheter for å oppfylle.

Force majeure-begrepet

Hva som kvalifiserer som force majeure, beror i utgangspunktet på hvordan spørsmålet er løst i kontrakten

Force majeure kan defineres i den enkelte kontrakt, som da blir avgjørende for hva det ligger i begrepet i forhold til den kontrakten. Fremstillingen her gjelder tilfeller der kontrakten ikke inneholder noen definisjon.

Klassiske force majeure-begivenheter

Klassiske force majeure-begivenheter er krigsutbrudd, opprør, blokade, beslag, brann og (landsomfattende) streik eller lockout. Det finnes imidlertid ikke noe enhetlig force majeure-begrep, så det varierer fra kontraktstype til kontraktstype hva som er anerkjent som en force majeure-hendelse.

Kravet til force majeure i ulike kontraktstyper

I noen kontraktstyper, eksempelvis kjøp, har kravet til force majeure vært satt høyt. I andre, eksempelvis entreprise, har det vært tilstrekkelig at det inntreffer alvorlige utenfrakommende hindringer. At det inntrer force majeure-omstendigheter som vanskeliggjør kontraktsmessig oppfyllelse, reiser dessuten nokså ulike problemer ved de forskjellige kontraktstyper.

I kjøp har oppfatningen tradisjonelt vært ganske streng mot selgeren i spørsmålet om hvilke hendelser som kan få betydning for hans leveringsplikt. Kjøpsloven (1907) § 24 fordret «krig, indførselsforbud eller lignende». Siden loven ikke inneholdt en uttømmende oppregning, stengte ordlyden allikevel ikke for en lempeligere fortolkning. I dag er force majeure-begrepet forlatt i kjøpsretten og erstattet av kontrollansvaret i kjøpsloven § 27.

Hva skal til?

For at en inntruffet force majeure-hendelse skal ha betydning i et kontraktsforhold, må begivenheten åpenbart ha påvirket debitors mulighet for å oppfylle kontrakten. Spørsmålet er hvor omfattende oppfyllelsesvanskene må være.

Dersom oppfyllelse er blitt fysisk umulig, er det klarligvis tilstrekkelig. Tendensen har imidlertid vært å godta også det mindre og å likestille tilfeller der oppfyllelse etter en samlet vurdering er praktisk umulig, selv om det er fysisk mulig å oppfylle kontrakten. Dette kom til uttrykk allerede i kjøpsloven (1907) § 24 ved formuleringen at «muligheden af at opfylde aftalen maa anses udelukket», og den forståelse av bestemmelsen som ble lagt til grunn i rettspraksis. Når loven brukte ordene «maa anses» i stedet for «er», var det meningen å fastslå at selgeren ikke skulle være forpliktet til å overvinne uforholdsmessig store hindringer, jf. Rt. 1922 s. 562 der det uttales at «loven ved det citerte uttrykk fritar en sælger for at paata sig rent urimelige og eksorbitante opofrelser» (s. 564).

Det var likevel ikke nok at oppfyllelse ble mer byrdefullt enn forutsatt, slik at kontrakten ble tapbringende, jf. Rt. 1918 s. 475. Heller ikke var det nok at det oppsto store oppfyllelsesvanskeligheter, jf. Rt. 1924 s. 382; utviklingen måtte ha kullkastet enhver fornuftig kalkyle, jf. Rt. 1921 s. 382. Hvor «offergrensen» skulle trekkes, måtte bero på en vurdering av hele kontraktsforholdet, der momenter som kjøpets og varens art, partenes stilling og størrelsen av det absolutte tap var relevante. Offergrensen ville dermed variere for ulike kjøpsforhold.

Selv om andre kontraktstyper følger det kjøpsrettslige grunnmønsteret ved at det ikke kreves at force majeure-begivenheten har gjort det fysisk umulig å oppfylle, kan det være at grensene for dens rettslige betydning må trekkes annerledes.

Hvordan spørsmålet er regulert i dagens kjøpslov

«hindring som selgeren ikke kan overvinne»

Dagens kjøpslov § 23 bestemmer at kjøper ikke kan fastholde kjøpet og kreve oppfyllelse dersom «det foreligger en hindring som selgeren ikke kan overvinne, eller for så vidt oppfyllelse vil medføre så stor ulempe eller kostnad for selgeren at det står i vesentlig misforhold til kjøperens interesse i at selgeren oppfyller».

Alle forhold som rent faktisk hindrer oppfyllelse har betydning

Alle forhold som rent faktisk hindrer oppfyllelse har betydning i denne forbindelse. Årsaken til hindringen er ikke avgjørende for leveringsplikten, men har betydning for erstatningsansvaret.

Hindringen må altså være slik at selgeren ikke kan overvinne den. I dette ligger ikke noe krav om absolutt umulighet, men forholdene må være slik at selgeren i alle fall på kort sikt ikke kan overvinne dem uten helt spesielle vansker.

På den annen side vil ikke enhver ekstra ulempe eller kostnad utgjøre noen hindring etter bestemmelsen. I utgangspunktet er det en ordinær plikt som følger av kjøpsforholdet at selgeren skal avhjelpe følgene av slike forhold som truer med å hindre oppfyllelsen. Så lenge vanskene kan unngås eller overvinnes ved alternative forholdsregler, foreligger det ingen hindring i bestemmelsens forstand. Vanskene må altså være av kvalifisert art. Hva som utgjør et hinder for oppfyllelse, må bedømmes i forhold til selgerens plikter etter avtalen.

Der oppfyllelse medfører så stor ulempe eller kostnad for selgeren at det står i vesentlig misforhold til kjøperens interesse i at selgeren oppfyller

Kjøperen kan heller ikke kreve oppfyllelse dersom dette vil medføre så stor ulempe eller kostnad for selgeren at det står i vesentlig misforhold til kjøperens interesse i at selgeren oppfyller.

Dersom kostnadene og ulempene ved å oppfylle blir ekstremt store, kan man i og for seg si at det foreligger en hindring som selgeren ikke kan overvinne. Men selv om vanskene ikke er så store, kan selgeren bli fritatt etter det andre alternativet.

Bedømmelsen skjer i tilfelle ut fra en interesseavveiing der selgerens ulemper og kostnader settes opp mot kjøperens interesse i at selgeren oppfyller. Bestemmelsen tar sikte på tilfeller der avtalebalansen er forrykket i tiden etter kjøpet. I prinsippet kan også avtaleloven § 36 tenkes å komme til anvendelse i slike tilfeller. Når det er tale om forhold som inntrer etter avtaleinngåelsen, vil det likevel være mest naturlig å anvende de kjøpsrettslige regler.

Årsaken til at oppfyllelsen er blitt mer tyngende for selgeren, er i prinsippet uten betydning for interesseavveiningen. Det avgjørende er om det foreligger et vesentlig misforhold mellom selgerens kostnader og ulemper og kjøperens interesse i at selgeren oppfyller. Avveiningen vil bero på de konkrete forhold i avtalen, bl.a. hva slags ting kjøpet gjelder.

Kjøpsloven gir uttrykk for alminnelige kontraktsrettslige prinsipper

Kjøpsloven formodes å gi uttrykk for alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Dette innebærer at reglene kan gis anvendelse også på kontraktsforhold som ikke reguleres direkte av kjøpsloven.

Selger kan bli erstatningsansvarlig selv om det er umulig å oppfylle

Selv om selgeren er fritatt for oppfyllelse etter kjøpsloven § 23 første ledd, vil det i prinsippet foreligge et kontraktbrudd i henhold til § 22. Fritaksgrunnene i § 23 første ledd har altså bare betydning for selgerens plikt til å oppfylle og utelukker ikke at kjøperen gjør gjeldende andre misligholdsbeføyelser.

Fordi vilkårene for fritak fra erstatningsplikt etter kjøpsloven § 27 er strengere enn vilkårene for fritak fra oppfyllelsesplikten, vil kjøperen derfor i mange tilfeller kunne kreve erstatning for sitt tap, selv om han ikke kan kreve oppfyllelse.

Kjøpsloven § 27 første ledd lyder slik:

«Kjøperen kan kreve erstatning for det tap han lider som følge av forsinkelse fra selgerens side. Dette gjelder likevel ikke så langt selgeren godtgjør at forsinkelsen skyldes hindring utenfor hans kontroll som han ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden eller å unngå eller overvinne følgene av.»

Første punktum inneholder hovedregelen om selgerens erstatningsansvar for forsinkelse. Utgangspunktet er at kjøperen har krav på erstatning for det tap han lider som følge av forsinkelsen. Men selgeren kan etter andre punktum på nærmere vilkår bli fri for erstatningsansvaret.

For at selgeren skal slippe ansvar, må fire ulike forutsetninger være oppfylt. Det må for det første foreligge en hindring for oppfyllelse på den avtalte måte. For det andre må hindringen ligge utenfor selgerens kontroll. For det tredje må hindringen være slik at selgeren ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt den i betraktning på avtaletiden. Det siste vilkåret er at selgeren ikke med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgene av hindringen.

Det kreves ikke at det foreligger noen objektiv umulighet i den forstand at levering i rett tid er umulig også for enhver annen selger. Selv om uttrykket «hindring» kunne tyde på at det må være faktisk umulig for selgeren å oppfylle avtalen, stilles det ikke fullt så strenge krav. Det kreves således ikke en absolutt hindring. Det kan foreligge forhold som ikke gjør oppfyllelsen absolutt umulig, men som gjør det så ekstraordinært tyngende å oppfylle at forholdet etter en objektiv vurdering må sies å utgjøre en hindring for oppfyllelse.

Som eksempel på forhold som kan utgjøre hindring for oppfyllelse av avtalen, nevner lovforarbeidene krig, naturkatastrofer eller alvorlige brann- eller eksplosjonsulykker som rammer selgerens bedrift, streik, eksport- eller importforbud eller andre myndighetstiltak.

Forhold av rent økonomisk art kan også i prinsippet tenkes å utgjøre hindring for oppfyllelse, f.eks. ekstraordinær utgift- eller prisstigning. Men det er ikke tilstrekkelig at avtalen ikke lenger er regningssvarende, eller at det har blitt betydelig dyrere enn beregnet å oppfylle. For at det skal foreligge en hindring etter § 27, må kostnadsøkningen være så omfattende at oppfyllelse av avtalen påfører selgeren en belastning som objektivt sett ligger utenfor forutsetningene ved et kjøp av den aktuelle art.

Forhold av den art som er nevnt, er imidlertid ikke i seg selv fritaksgrunner. Det er en forutsetning at de faktisk hindrer selgeren i å oppfylle det aktuelle kjøpet. Dette må også ses i sammenheng med vilkåret om at selgeren ikke med rimelighet har mulighet for å overvinne eller unngå følgene av hindringen.

Hvorvidt et forhold kan sies å utgjøre en hindring for rettidig oppfyllelse, vil i mange tilfeller bero på når det inntreffer. Hva som kan utgjøre en hindring, beror ikke minst avtalens innhold, først og fremst karakteren av selgerens ytelse etter avtalen.

Det andre vilkåret for fritak er altså at hindringen må ligge utenfor selgerens kontroll. Selgeren blir alltid ansvarlig for forhold som ligger innenfor hans kontrollsfære, uavhengig av om han kan bebreides for at de har oppstått. Det er altså ikke tale om noen uaktsomhetsvurdering. Det er tilstrekkelig at årsakene til kontraktbruddet kan sies å ligge innenfor det som i prinsipp er kontrollerbart for selgeren.

Innenfor selgerens kontrollsfære ligger typisk slikt som kan henføres til hans tilsatte eller andre personer som han etter alminnelige regler svarer for. Forhold som direkte eller indirekte beror på selgerens tiltak eller handlinger, ligger også innenfor hans kontrollsfære. Dette omfatter alt som kan kontrolleres eller påvirkes ved planlegging, styring og kontroll med virksomheten. Selgeren er derfor alltid ansvarlig dersom årsakene til hindringen bunner i den måten virksomheten drives på.

At selgeren er ansvarlig for den måten virksomheten drives på, innebærer også at han er ansvarlig for hvordan han ordner sin tilgang på råvarer og annet som trengs for å oppfylle kjøpet. At råvareleveransene svikter, er derfor ikke tilstrekkelig til å frita selgeren dersom svikten skyldes at han har gjort seg for avhengig av en bestemt leverandør. Det samme gjelder dersom det viser seg at de varer han har bestilt fra foregående salgsledd ikke er tilstrekkelige til å dekke de avtaler han har inngått.

Et tredje vilkår er at selgeren ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt hindringen i betraktning på avtaletiden. Selv om hindringen lå utenfor selgerens kontroll, fritar den ikke dersom den var rimelig forutseelig da kjøpet ble inngått. Det avgjørende er hva man kunne vente at selgeren skulle forutse muligheten av og ta i betraktning.

Det fjerde vilkåret går også på hva man med rimelighet kunne vente av selgeren. Men her er det tale om hva selgeren kan gjøre for å unngå eller overvinne følgene av en hindring. Selgeren blir heller ikke fri dersom han kan unngå eller overvinne selve hindringen. Dette følger allerede av at hindringen må ligge utenfor selgerens kontroll.

Vilkåret her får blant annet betydning dersom det etter kjøpet men før oppfyllelsestidspunktet blir klart at det kan oppstå hindringer for oppfyllelse. Selgeren må da ta nødvendige skritt for å forebygge følgene av hindringen.

Selgerens mulighet for å unngå følgene av en hindring kan ligge i at han på forhånd tar visse forholdsregler, f.eks. bygger opp et tilstrekkelig lager til å møte mulige leveranseproblemer.

Etter at en hindring er oppstått, kan følgene av den overvinnes f.eks. ved bruk av alternative leveringskilder. At slik alternativ kontrahering blir dyrere enn den planlagte, fritar som før nevnt ikke selgeren for ansvar.

Inntrer hindringen først etter at forsinkelse har oppstått av en annen grunn, blir selgeren ikke fri for ansvar når hindringen ikke ville fått betydning dersom avviklingen av kjøpet for øvrig hadde vært kontraktmessig.

Det er nær sammenheng mellom de ulike vilkår. Det gjelder særlig spørsmålet om det foreligger en hindring og om selgeren kunne ventes å unngå eller overvinne følgene av den. I alle tilfeller har kjøpets art etter avtalen stor betydning for selgerens ansvar. Jo mer artsbestemt selgerens ytelse er, desto flere oppfyllelsesmuligheter vil selgeren vanligvis ha, og hans ansvar blir dermed også strengere. Dette gjelder selv om enkelte leverandører av flere mulige svikter. Ved kjøp av artsbestemte ting som fins lett tilgjengelig i markedet, vil ansvaret derfor bli tilnærmet objektivt.

At selgeren må godtgjøre at vilkårene for fritak er til stede, innebærer at det er selgeren som har bevisføringsplikten og bevisbyrden for at vilkårene foreligger.

Kilder:

Hagstrøm/Aarbakke: Obligasjonsrett (Oslo 2002)
Ot.prp. nr. 80 (1986-87)

Atle Melø

Partner

amelo@melo.no
+47 951 80 979